网络空间是一个“新的(虚拟)领域”或活动领域,因此,与空中、陆地、海洋和外层空间等物理领域一样,需要专门制定的规则。以色列副检察长更巧妙、更有说服力地提出了这一论点,他说:
“不能自动假定适用于任何物理领域的习惯规则也适用于网络领域。确定国家实践的关键问题是,其他领域中出现的实践是否与网络领域设想的活动密切相关。此外,必须确定导致适用于其他领域的习惯规则的法律确信不是特定领域的。鉴于网络领域的独特特征,这种分析必须特别谨慎,因为通常情况下存在相关差异。”
确实,有些情况下,惯例或法律确信表明规则的适用仅限于特定环境或特定类型的活动。例如,与国家尊重公海航行自由义务有关的惯例或法律确信仅限于公海。它并不保证整个海洋的航行自由,也不要求国家保证其他地方的行动自由。
然而,如果没有对特定背景或活动类型的限制,或者先前对规则的表述(包括法律确信和实践)具有普遍性,国际法中没有任何内容表明必须设法确定规则是否适用于各个“领域”。例如,禁止国家逮捕另一个国家的现任元首。逮捕地点无关紧要。再举一个例子,在武装冲突过程中,禁止国家直接攻击平民。同样,平民(或袭击者)在哪里或使用什么武器也无关紧要。
国际法适用于“领域”的想法似乎源于武装冲突的背景,在该背景下,这一概念“是一种基本 印度 WhatsApp 号码 的组织思想,反映了我们概念化战场和对武装冲突期间发生的行动进行分类的方式。”(McCosker,《战争领域》,载于 Saul & Akande 编《牛津国际人道主义法指南》,2020 年,第 97 页)。然而,即使在这种背景下,也必须记住“国际人道法的大部分内容并不针对特定领域,而是普遍适用”(McCosker,第 78 页)。有关使用武力的法律也是如此。禁止对其他国家使用武力,无需调查使用武力的国家所处的“领域”。总之,我们应该对国际法规则的适用是“领域”特定的假设持怀疑态度。
无论如何,我们有充分的理由质疑网络空间是一个新的“领域”,需要特定领域的国家实践和法律确信。“网络空间”一词具有误导性,因为网络活动,无论是由国家还是非国家实体开展的,都不是发生在一个新的虚拟空间中。相反,我们通常所说的“网络空间”不过是一组信息和通信技术,使个人能够更有效地交换和处理信息,例如互联网和其他网络。尽管软件、代码和数据在这些技术的运作中发挥着重要作用,但它们必然由物理组件或硬件组成,例如电缆、卫星、无线电波、计算机及其数以百万计的硅电路,以及构建、控制和使用软件、硬件和数据的个人。同样,即使这些多方面的物理组成部分跨越国界,创造出一个虚构的“全球信息空间”,正如“云”、“万维网”或“虚拟现实”等术语所概括的那样,它们仍然扎根于有形的物理基础设施和位于世界某处的有血有肉的人身上。
网络空间只不过是一套技术,这一点已反映在各 GGE 报告以及 OEWG 的任务和文件中使用的语言中,这些语言都明确提到了“信息和通信技术 (ICT)”。因此,当谈到“网络空间”或“网络行动”时,更准确和恰当的做法是提出国际法是否适用于新技术发展的问题。毕竟,在线资源和活动本身并不是目的,而是一种实现不同目标或效果的手段,这些目标或效果通常会以不同的方式在一个或多个传统物理领域中体现出来。