规定的现有罪行是否属于习惯国际法规定的罪行？
缺乏对新战争罪习惯法地位的共识，这与 坎帕拉审查会议第 RC/Res.5 号决议形成鲜明对比，该决议将非国际性武装冲突中的战争罪列入名单。在该决议中，审查会议“认为这些罪行……严重违反了习惯国际法所反映的非国际性武装冲突适用法律和惯例”。
与上述报告第 14 段表达的观点相反，《罗马规约》的起草者谨慎地试图将当时授予法院的管辖权限制在已根据国际习惯法被视为犯罪的罪行上。 《罗马规约》的总基调是对习惯国际法罪行的涵盖不够，而不是过于广泛（见 Grover 著《国际刑事法院罗马规约中的罪行解释》 第 7 章，CUP，2014）。起草者甚至没有纳入前南斯拉夫问题国际刑事法庭（ICTY）在罗马会议之前宣布为 巴基斯坦 WhatsApp 号码 习惯法罪行的罪行。例如，第 8 条中列出的非国际性武装冲突中的战争罪并没有包括前南斯拉夫问题国际刑事法庭在 1995 年著名的塔迪奇管辖权上诉中宣布为习惯法罪行的若干罪行，而后来在坎帕拉增加的武器使用罪和在非国际性武装冲突中故意攻击平民物体罪则没有包括在《罗马规约》中。
第 14 段中列举的两个具体犯罪例子在 1998 年并未被习惯国际法禁止，但归根结底，它们并不是《罗马规约》超越习惯国际法的有力例证。无论如何，各国当时并不认为它们超越了习惯国际法。根据第 8(2)(b)(iii) 和 (e)(iii) 条，对维和人员的袭击定为犯罪，仅适用于“他们有权享受国际武装冲突法赋予平民或民用物体的保护”。这意味着，只有在维和人员具有平民身份的情况下，袭击维和人员才是《罗马规约》规定的战争罪。这表明，这种罪行实际上并不是一项新的或单独的罪行，而是故意攻击平民这一习惯国际罪行的一个特定子集。尽管美国在罗马表示，招募儿童兵不受习惯国际法的禁止，但格罗弗指出，“大多数代表团……强烈支持将其纳入，认为它反映了习惯国际法”（第 284 页）。此外，塞拉利昂问题特别法庭裁定（在 Norman 案中，检察官就缺乏管辖权（招募儿童）的初步动议作出的决定，2004 年 5 月 31 日）该罪行至少在 1996 年就已取得习惯法地位（少数人认为，正是罗马的裁决将该罪行转变为习惯国际法）。
《国际刑事法院规约》
需要明确的是，《国际刑事法院规约》中没有任何内容要求该法院起诉的罪行必须是现行习惯国际法规定的罪行。各国在规定受国际刑事法院管辖的罪行时采用了与《前南斯拉夫问题国际刑事法庭规约》不同的模式。《国际刑事法院规约》力求详细列出受该法院管辖的罪行，以便该法院与前南斯拉夫问题国际刑事法庭在违反战争法和惯例方面的做法不同（根据其《规约》第 3 条），不必依赖习惯国际法对这些罪行的表述。一般而言，《国际刑事法院规约》及其修正案不具有追溯效力，而仅在相关国家批准《规约》后才适用（第 11 条和第 121(5) 条），这一事实也意味着，在大多数情况下，个人将无法抱怨该行为没有根据习惯国际法定罪，因为他们将被视为已注意到该行为根据国际法属于犯罪行为。此外，正如我在《牛津国际刑事司法指南》 （ Oxford Companion on International Criminal Justice ，2009 年）“国际刑法来源”一章中所述：“似乎没有理由说国际法庭不能适用那些尚未被国际习惯法接受的犯罪的条约”（第 48 至 49 页），这一观点也被前南斯拉夫问题国际刑事法庭上诉分庭在“塔迪奇管辖权上诉案”中接受了（ 1995 年 10 月，第 143 段）。